3 konkurentsiõiguslikku ohukohta omandamistehingute puhul

18
11 / 18

Vandeadvokaat Katri Paas-Mohando

Äriühingu või ettevõtte omandamistehingu kavandajale on tavaliselt teada, et tuleb kontrollida, kas tehingule võib olla vaja Konkurentsiameti luba. Kuid konkurentsiõiguslikke ohte, mida on vaja selliste tehingute juures silmas pidada, on veel ning need võivad olla üllatuseks ka kogenumale tehinguosalisele. Artikli eesmärk ongi juhtida tähelepanu peamistele konkurentsiõigusega seotud riskidele ja pakkuda välja lahendusi, kuidas neid maandada.

1. Mõtle läbi, millise teabe hankimine omandatava ettevõtte kohta on lubatud piirides

Tehingutega seotud konkurentsiõiguslikud ohukohad tekivad juba tehingu ettevalmistuse ehk nn due diligence’i etapis. Omandaja vaatab selles etapis omandatava ettevõtte üle eesmärgiga tuvastada selle väärtus, sobivus omandaja portfelli või kontserni, võimalikud puudused jne. Protsessi lahutamatu osana vahetavad müüja ja võimalik omandaja tehingu objektiks oleva ettevõtte tegevuse kohta teavet. Konkurentsi seisukohalt tundliku teabe vahetamine võib aga olla vastuolus konkurentsiseadusest tuleneva konkurentsi kahjustava teabe vahetuse keeluga. See oht on eelkõige juhul, kui omandatav ja omandaja on üksteise konkurendid.

Kui võimalik omandaja ei ole omandatava ettevõtte konkurent, siis probleemi enamasti ei teki. Kui aga omandaja on konkurent, siis tuleks võtta kasutusele ettevaatusabinõud. Selleks on erinevaid võimalusi:

  • ettevalmistavas etapis tundlikku teavet üldse mitte vahetada – sellisel juhul on siiski risk, et omandatava ettevõtte kohta jääb oluline teave saamata;

  • mitmeetapiline due diligence – tehing sõlmitakse ära, kuid kokkuleppega, et pärast tehingule Konkurentsiametilt loa saamist vaadatakse üle ka tundlik teave ja selle alusel jääb omandajale võimalus müügihinda kohandada;

  • sõltumatute nõustajate kasutamine – teave avalikustatakse üksnes sõltumatutele nõustajatele (nt advokaadid, audiitorid), kes hindavad riske ilma konkreetseid andmeid võimalikule omandajale avaldamata;

  • tulemüüride kasutamine – tundlik teave avalikustatakse üksnes võimaliku omandaja organisatsioonis ainult neile vähestele isikutele, kes ei tegele omandaja turukäitumist mõjutavate otsustega.

2. Ära asu omandatavat ettevõtet juhtima enne, kui omandamistehing on lõpule viidud

Tehingu sõlmimise ja jõustamise vaheliseks ajaks nähakse sageli ette piirangud ja kohustused omandatava ettevõtte tegevuse osas, et tagada, et selle aja jooksul omandatava ettevõtte väärtus ei väheneks. Samuti kibeleb omandaja tihti minema edasi omandatud ettevõtte lõimimisega oma ettevõtte protsessidesse. Kuid ka siin tuleb ettevaatlik olla, sest selline tegevus võib minna vastuollu kahe keeluga.

Kuna tehingu jõustamiseni on omandaja ja omandatav ettevõtja konkurentsiõiguse mõttes erinevad ettevõtted, siis võib nende liiga tihe koostöö rikkuda konkurentsi kahjustavate kokkulepete keeldu. Seepärast tuleb vältida igasuguste juhiste andmist omandava ettevõtte äritegevuse (nt hindade ja hangetel osalemise) kohta

Samuti võib selline koostöö rikkuda keeldu jõustada koondumist enne Konkurentsiameti lubavat otsust (nn rakendamiskeeld). Selle kohaselt ei või osalised enne tehingule ameti loa saamist astuda ühtegi sammu, mis faktiliselt või õiguslikult aitab kaasa omandatava ettevõtte üle teostatava kontrolli (püsivale) üleminekule.

Isegi juhul, kui koondumine ei tekita tõenäoliselt mingeid konkurentsiprobleeme ja loa ära ootamine tundub tülika bürokraatliku takistusena, tuleb rakendamiskeeldu suhtuda tõsiselt. Nii Euroopa Komisjoni kui ka mitme riigi konkurentsiameti menetluses on viimastel aastatel olnud juhtumeid, kus tehinguosalised on selle reegli vastu eksinud ja seetõttu saanud kopsakaid trahvegi. Näiteks tänavu aprillis trahvis Euroopa Komisjon rahvusvahelist telekommunikatsioonikontserni Altice 125 miljoni euroga selle eest, et Altice oli jõustanud PT Portugali omandamise tehingu enne komisjonilt loa saamist.

3. Ole ettevaatlik liiga kaugele ulatuvate konkurentsipiirangute seadmisega müüjale

On tavaline, et omandaja ja müüja lepivad tehingu käigus kokku, et müüja ei või teatud aja jooksul pärast tehingut asuda müüdud ettevõttega konkureerima. Ilma selle kokkuleppeta ei ole võimalik tagada, et ettevõtte väärtus tehingu käigus ka tegelikult uuele omanikule üle läheb. On ju müüjal müüdud ettevõtte tegevuse kohta kogu vajalik oskusteave, mis puudutab näiteks tootmisprotsesse, tarnijaid ja kliente. Kui müüja võiks kohe pärast ettevõtte müüki uuesti samas valdkonnas tegutsema asuda, saaks ta üsna lihtsalt muuta tehingu väärtuse omandaja jaoks olematuks.

Seepärast on konkurentsiõiguses aktsepteeritud, et müüjale konkurentsipiirangute seadmine on põhjendatud, olgugi et olemuselt on tegu konkurentsi kahjustava turu jagamise kokkuleppega. Müüjale seatav konkurentsipiirang võib siiski piirduda ainult müüdud ettevõtte tegevusvaldkonnaga ja selle geograafilise piirkonnaga, kus see ettevõte tegutses enne tehingut. Konkurentsipiirangu ajaline kestus võib olla üldjuhul kuni kaks aastat, ent kui antakse üle ka oluline oskusteave, siis kuni kolm aastat. Samuti tuleb läbi mõelda, milliste isikute suhtes on piirangu rakendamine põhjendatud ja milliste suhtes mitte.